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2025-03-10

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[법무법인 심] 사모펀드의 집합투자 및 집합투자기구

지난 번에는 사모펀드의 기본 개념 및 종류 등에 대해 알아보았다. 본 칼럼에서는 사모펀드의 기본개념이라고 할 수 있는 집합투자 및 집합투자기구의 의미 등에 대해 살펴보고자 한다.

의외로 펀드 투자자들은 물론이고 운용사나 변호사들도 펀드 집합투자나 집합투자기구 용어의 의미를 잘 이해하지 못하거나 혼동하는 경우가 많다. 아마도 일반적으로 사용하는 용어와 법적 용어가 차이가 있다보니 익숙하지 않은 측면도 있고, 실무적인 것이나 수익률 등 수치적인 것에만 치중해 해당 내용을 꼭 알아야 한다는 필요성을 느끼지 못하기 때문일 수도 있다. 그러나 이는 기본 중의 기본이라고 할 수 있으므로, 적어도 사모펀드를 취급하는 자산운용사나 투자자 등 관련자들은 어느 정도 이에 대해 명확히 파악하고 있는 것이 업무의 효율성 측면, 또는 만약의 사태를 대비해서라도 바람직하다는 것은 더 말할 필요도 없을 것이다.

1. 집합투자

가. 정의 규정

펀드(fund)를 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 “자본시장법”)상 법적 용어로 표현하면 “집합투자기구”라고 한다. 자본시장법은 집합투자와 집합투자기구를 구별하여 “집합투자”를 기본적 개념으로 정의하고 있다(자본시장법 제6조 제5항 참조). “집합투자”의 정의에 파생하여, “집합투자업”, “집합투자업자”, “집합투자증권” 등의 정의가 이루어지고, 나아가 “집합투자기구”, “사모집합투자기구” 등의 정의까지 이르게 되는 방식이다.

“집합투자”의 정의 규정은 규제의 측면에서 중요한 의의를 가진다. 우선 집합투자를 영업으로 하려면 사전에 금융위원회로부터 집합투자업 인가를 받거나 일반사모집합투자업 등록을 하여야 하고(자본시장법 제11조, 제249조 참조), 기관전용 사모집합투자기구의 경우는 업무집행사원의 등록을 하여야 한다(자본시장법 제249조의 15 참조). 해당 인가를 받지 않거나 등록을 하지 않은 상태에서 집합투자업을 영위하거나 집합투자재산 운용업무를 영위한 자는 형사처벌의 대상이 된다(자본시장법 제444조 제1항, 제445조 제25의2호, 제32의2호 참조). 다음으로 집합투자업 인가를 받거나 등록을 한 자는, 해당 집합투자업을 영위할 때에 집합투자의 정의에 부합하는 방식으로 하여야 한다. 즉, 일단 “집합투자”의 개념에 포함되는 영업을 위해 인가를 받거나 등록을 한 자는 자본시장법 등에 규정된 규제 내용을 준수하여야 한다.

나. 개념

집합투자란, “2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득, 처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것”을 말한다(자본시장법 제6조 제5항 참조).

위 개념과 관련하여, “2인 이상의 투자자”, “모은 금전 등”, “운용”, “일상적인 운용지시”, “투자대상자산”, “그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속” 등에 대한 해석이 종종 문제된다. 그 각각의 해석에 관한 내용과 이슈를 모두 본 칼럼에서 다루는 것은 무리가 있으므로, 그러한 측면이 있다는 점만 언급해 두기로 한다. 구체적인 적용 범위와 사례에 대해서는 관련 서적을 통해 확인하거나, 전문 변호사에게 자문을 구하는 것이 현명할 것이다. 일반적으로 사용되는 의미와 다소 다르게 해석되거나 별개의 다른 제한 규정이 있을 수 있기 때문에, 집합투자를 업으로 하는 자산운용사 등은 항상 그와 관련된 변호사를 포함한 전문가들로부터 자문을 받으면서 업무를 진행하는 것이 바람직할 것이다.

다. 투자계약과의 관계

자본시장법은 “투자계약증권”에 대한 개념을 정의하고 있는데(자본시장법 제4조 제6항 참조), 집합투자가 투자계약 형태로 이루어지는 경우와의 구분을 어떻게 하는 것인지 문제될 수 있다. 이러한 구분이 필요한 이유는, 자본시장법 규정의 적용 범위에 차이가 있기 때문이다.

일반적인 구별 방법으로 본다면, 투자자로부터 모은 금전 등으로 특정 ‘사업’에 투자하는 경우는 투자계약으로 볼 수 있을 것이고, ‘재산적 가치가 있는 투자대상자산’에 투자하는 경우는 집합투자로 볼 수 있을 것인데, 이는 결국 투자 구조 및 대상 차이에 관한 사실관계 판단의 영역일 것이다. 다만, 부동산개발이나 대출과 같이 그 기본성격이 ‘사업’에 해당하는 것으로 보인다고 해도, 자본시장법에서 집합투자재산의 운용 방법의 하나로 인정되고 있는 부동산개발 ‘사업’에 투자하는 경우라면 집합투자로 보는 것이 타당할 것이다.

집합투자이든 투자계약이든 그 증권을 공모의 방식으로 하는 경우에는 모두 자본시장법상 공모에 관련된 규제 조항의 적용을 받게 된다는 점에서 차이가 없다. 그러나 그 외의 나머지 자본시장법 규정은 그 적용 범위에 큰 차이가 있다. 자세한 내용은 다소 광범위하고 분량이 많아 본 칼럼에서는 상세히 언급하지 않기로 한다.

라. 집합투자에서 제외되는 경우

자본시장법은 집합투자에서 제외되는 경우를 법령에서 열거하고 있고, 나아가 금융위원회가 구체적 사안에 대해 집합투자에 해당하지 않는 것으로 고시하여 인정할 수도 있도록 규정하고 있다(자본시장법 제6조 제5항, 동법 시행령 제6조 제4항 참조). 다만, 실무상 금융위원회가 구체적 사안에서 집합투자에 해당하지 않는 것으로 인정한 경우는 거의 없는 것으로 알고 있으며, 경우에 따라서는 비조치확인서를 받는 경우도 있으나 이 마저도 최근에는 비조치확인서를 통해 금융위원회에서 공식적으로 확인해주는 것을 꺼려하는 추세이다. 집합투자에게 제외되는 것으로 법령상 열거된 것들 중에는, 개념상 집합투자에 해당하기는 하나 별도 규정 등 다른 이유로 제외하는 것들도 있고, 그 성질상 집합투자에 해당하는 것인지 애매한 경우로서 규제대상에 포함시키거나 그 개념을 명확히 하는 등의 목적으로 제외하는 것들도 있다.

대표적인 내용들을 열거하면, (1) 개별법에 따른 사모펀드(부동산투자회사법 등), (2) 자산유동화기구(자본시장법 제6조 제5항 제2호), (3) 증권금융회사가 투자자예탁금을 예치 또는 신탁받아 운용, 배분하는 경우, (4) 종합금융투자사업자의 종합투자계좌(IMA), (5) 신탁업자의 일정한 요건을 갖춘 신탁재산 공동운용, (6) 종합금융회사의 어음관리계좌(CMA), (7) 특수목적회사(SPC) 중 자본시장법에 따른 “투자목적회사”, “기업인수목적회사(SPAC)”, 임대주택법에 따른 “부동산 임대목적회사”(한편, 집합투자의 정의에서 제외되지 않은 SPC는, 자본시장법상 집합투자의 정의에 해당하지 않는 방식으로, 다시 말해, 일반사업법인과 같이 조직, 운영되어야 할 것임), (8) 프로젝트금융투자회사(PFV), (9) 국내 지주회사, (10) 가맹사업, 다단계판매사업, 제조업 등(다만, 사업자가 해당 사업을 특정하고 그 특정 사업의 결과를 배분하는 경우는 집합투자에 해당함), (11) 비영리 목적의 계(契) 등, (12) 투자결정이 실질적으로 투자자 스스로에 의해 이루어지는 투자클럽 등이 있다. 각 구체적인 내용과 범위는 해당 부분에 관한 서적을 참고하거나 변호사의 자문을 받아보는 것이 좋겠다.

2. 집합투자기구

가. 개념

자본시장법상 사모집합투자기구는, 집합투자증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구로서, 대통령령이 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 100인 이하인 것을 말한다(자본시장법 제9조 제19항 참조).

여기서 말하는 “사모”란, 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 않는 것을 말하고(자본시장법 제9조 제8항 참조), 위 “모집”이란, 대통령령으로 정한 방법으로 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다(자본시장법 제9조 제7항 참조). 즉, “사모”라고 하는 것은, 결국 집합투자증권을 새로 발행함에 있어 50인 미만의 투자자에게 취득의 청약을 권유하는 것을 의미하고, 여기의 50인 산정 시에는 기관투자자 등은 포함되지 않는다. 사모에 해당하는 집합투자기구를 구별하는 실질적인 의의는, 자본시장법상 공모에 대한 규제 규정이 적용되지 않는다는 데에 있다.

종합하면, 사모집합투자기구에 해당하려면 집합투자증권을 사모로 발행하는 데에서 나아가 그 집합투자증권을 취득한 투자자 중에서 대통령령으로 정하는 투자자의 수가 100인 이하여야 한다. 위 투자자 수 기준은 집합투자증권 발행 시점은 물론이고 그 이후에도 이를 계속 유지하여야 한다.

자본시장법은 위 100인 산정 시 포함해야 하는 투자자를 적극적으로 규정하는 방식이 아닌, 소극적으로 해당하지 않는 투자자를 언급하고 있는데, 대표적으로 국가, 은행, 예금보험공사 등이다. 사모의 개념인 50인 미만에는 산정되지 않지만, 위 100인 산정 시 포함되는 전문투자자가 있으므로 각별한 주의가 필요하다. 이는 사모집합투자기구의 설정 또는 설립 시 핵심이 되는 내용이고, 필자의 경험상 해당 요건을 충족하지 못한다는 점이 이미 상당 부분 투자자 구성이 진행된 단계에서 뒤늦게 발견되어 투자 구조 전체가 무산된 경우도 있으므로, 2중, 3중의 체크가 꼭 필요한 부분이다.

나. 유형

사모집합투자기구가 일반사모펀드(집합투자기구)와 기관전용사모펀드(집합투자기구)로 구분된다는 점에 대해서는 지난 칼럼에서 설명하였다.

추가적으로 설명하면, 일반사모펀드는 다시, ‘일반투자자가 포함된 일반사모집합투자기구’와 ‘일반투자자가 포함되지 않은 일반사모집합투자기구’로 구분할 수 있는데, 전자에 대해서는 일반투자자의 보호를 위해 보다 강화된 규제가 적용된다. 해당 강화된 규제의 구체적인 내용은 분량상 생략하도록 한다. 그러한 강화된 규제를 적용받지 않기 위해서는 투자자에 일반투자자를 포함시키지 않도록 하여야 할 것이며, 실무상 자산운용사(집합투자업자)가 투자 구조 설계 단계부터 신경을 쓰는 부분이기도 하다.