매매예약이란 본계약에 대응하는 개념으로서 장차 본계약을 체결할 것을 약속하는 계약을 말한다. 이는 편무·쌍무예약과 일방·쌍방예약으로 나누어지는데, 전자의 경우에는 예약권리자가 본계약의 체결을 청약하고 이에 대하여 상대방이 승낙하여야 본계약이 성립하는 반면, 후자의 경우에는 예약권리자가 예약완결의 의사를 표시하면 곧바로 본계약이 성립한다. 그리고 당자자의 특별한 의사표시가 없으면 예약은 일방예약으로 추정된다. 민법 제564조 제1항이 단순히 일방예약의 정의를 규정하고 있음에 불과하지만, 이는 동시에 매매예약이 일방예약으로 추정됨을 전제로 하고 있다는 것이 통설적인 견해이다.

위와 같이 일반적으로 매매예약이 일방예약으로 추정되는 것과 별개로, 복잡하고 약정의 내용이 많은 부동산 매매예약계약에 있어서 실무상 일방예약으로 체결되는 경우는 많지 않은 것으로 보인다. 일방예약의 경우는 어느 한 당사자에게 일종의 옵션권을 부여하는 것인데, 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그와 같은 경우에 복잡하고 약정의 내용이 많은 매매예약을 체결할 이유가 없기 때문인 것으로 보인다. 실질적으로 필자가 경험한 복잡하고 조항의 내용이 많은 부동산 매매예약의 대부분은, 당사자들이 거래 조건에 관하여 성실히 협상할 것을 조건으로 하여 본계약 체결 의무를 부과하는 일종의 쌍무예약인 경우가 많았다.

물론 부동산 매매예약계약에 있어 일방예약의 활용이 드물다는 의미는 아니다. 그와 같은 일방예약의 경우는 계약의 내용이 매매목적물, 매매대금, 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 설정 등에 관하여만 규정할 정도로 매우 간단하게 체결되는 경우가 대부분이므로, 특별히 본 칼럼에서 일방예약을 중요도 있게 다루지 않는다는 의미일 뿐이다. 일방·쌍방예약의 경우 예약권리자가 예약완결의 의사표시를 할 수 있는 권리를 가지게 되는데, 이를 ‘예약완결권’이라고 한다. 반면, 편무·쌍무예약의 경우에는 당사자에게 승낙의 의무를 부과하는 것에 불과하므로 ‘예약완결권’이라는 개념이 성립할 여지가 없다. 이러한 ‘예약완결권’의 양도와 관련하여, 종래의 통설은 채권양도의 일반규정에 따라 양수도당사자 간의 합의만으로 양도할 수 있고, 예약의무자의 승낙은 요하지 않는다고 하였으나, 계약에 있어서 상대방이 누구인가는 계약의 원만한 이행에 직결되는 매우 중요한 요소이므로, 계약인수에 준해서 예약의무자의 승낙이 있어야 한다는 견해도 있다. 판례는 이에 대해 명확히 판단하고 있지는 않은 것으로 보이는데, ‘예약완결권’이 적법하게 양도된 경우 가등기의 이전등기를 부기등기의 형식으로 할 수 있다고 대법원이 판시한 것(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결)에 비추어 볼 때, 아마도 종래의 통설의 견해에 따를 가능성이 높지 않을까 생각한다.

여하튼 본 칼럼에서는 다소 복잡하고 약정의 내용이 많은 쌍무예약 형태의 부동산 매매예약계약의 내용을 간략하게나마 설명하고자 한다. 매매예약계약의 당사자들은 기본적으로 해당 예약계약이 일방·쌍방예약인지, 편무·쌍무예약인지 구별할 줄 알아야 할 것이고, 해당 예약계약의 각 조항의 내용이 어떠한 의미를 담고 있는지 본 칼럼을 통해 다소간의 도움을 받을 수 있기를 기대한다.

1.    본계약의 중요한 내용 확정

단순히 양해각서의 수준을 넘어 매매예약계약까지 체결하였다는 것은, 최소한 매매목적물, 매매대금 정도는 당사자들 간에 합의가 이루어졌을 가능성이 높다. 그와 같은 핵심적인 내용을 정하지 않고 매매예약계약까지 체결하는 것은 매도인과 매수인 모두 리스크가 너무 크기 때문이다. 즉, 적어도 매매목적물과 매매대금은 정해두되, 부동산에 관한 권리 및 부담의 내용, 부동산의 현황 등을 종합적으로 고려하여 당사자들의 상호 협의로 세부적인 내용의 가감, 조정이 이루어지는 단계에 이르렀다고 보는 것이 타당하다.

편무·쌍무예약 형태의 매매예약계약의 경우, 양해각서와 흡사한 구조를 가지게 되는 경우가 많다. 실제로 양해각서보다는 좀 더 구체적이고, 본계약보다는 여러 내용이 생략된 중간 정도의 형태가 되는 경우가 많다.

2.    매매예약계약의 주요 내용

가.  자료 제공 및 독점적 교섭권한의 부여 등

매매예약계약상 앞서 언급한 본계약의 중요한 내용을 확정하는 것 외에, 본계약 체결을 위한 판단의 바탕이 되는 자료 제공의 의무를 규정해두는 것이 보통이다. 아울러 매수인에게 본계약 체결시한까지 독점적 교섭권한을 부여하는 내용도 규정해둔다. 이러한 점에 있어서는 양해각서의 내용과 거의 흡사하다고 볼 수 있다.

당사자들의 비밀유지 조항도 규정해두는 경우가 많다. 양해각서보다는 본계약에 근접한 단계이기는 하나, 당사자들의 협상 내용 및 전략이 외부로 유출되는 것을 원하지는 않을 것이므로, 그 조건 등이 외부로 유출되지 않도록 하는 조치이다.

나.  해지 조항

매매예약계약의 핵심이 되는 내용은 아마도 해지 조항일 것이다. 본계약 체결에 거의 근접한 단계인만큼, 그 해지권을 행사할 수 있는 범위는 매우 좁다. 양해각서가 실사 결과, 당사자들의 조건 협의 상황에 따라 언제든지 계약의 체결이 불발될 수 있음을 상정한 것으로 볼 수 있는 반면, 매매예약계약은 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 합의한 주요 조건의 내용에 따라 본계약을 체결하도록 하는데 목적이 있기 때문이다.

어느 당사자가 해지권을 행사할 수 있는 상황으로서 대표적으로 규정해 두는 것이, (1) 상대방 당사자에게 회생·파산 절차가 개시되는 경우, 이와 유사한 신용 상실의 경우, (2) 매매예약계약에서 정해 둔 당사자의 의무 불이행 및 해당 불이행 시정 조치를 미이행하는(또는 불가한) 경우이다. 각 상황에 따라 손해배상 등의 내용을 자유롭게 규정할 수도 있다.

당사자들이 별도의 합의로 본계약을 체결하지 않기로 하는 한편 매매예약계약을 합의해지하기로 하는 것 또한 당연히 가능하다. 본계약 체결기한을 정해두었다면, 본계약이 체결되지 않고 해당 기한이 도래하는 경우(별도의 기한 연장 합의도 없음)에 당사자들의 별도의 의사표시 없이 매매예약계약의 효력이 상실되도록 정해둘 것이다. 이러한 경우 일단은 본계약 체결은 결렬된 것으로 보되, 어느 당사자의 귀책사유가 있거나 매매예약계약에서 정한 내용의 위반이 있다면, 손해배상 등의 절차 등이 남게 될 것이다. 추후 발생할 분쟁을 최소화하기 위해 가급적이면 기한 도래 후 손해배상 등의 내용에 대해서도 구체적으로 정해두는 것이 바람직할 것이다.

다.  법적 구속력

기본적으로 매매예약계약이 양해각서보다는 전체적인 내용에 법적인 구속력이 있다고 보는 것이 일반적이다. 기본적으로 법적인 구속력을 가지는 것으로 하되, 당사자들의 자유로운 의사에 따라 본계약을 체결할 의무까지는 부담하지 않도록 하는 내용의 매매예약계약을 하는 경우도 종종 있는데, 당사자들이 어느 정도까지 본계약 체결을 강제할 것인지와 매매예약계약의 법적 구속력 문제와는 별개로 구분하여 생각하는 것이 맞겠다. 본계약의 체결 의무를 부여하는 강제력의 정도와 별개로, 매매예약계약 자체의 법적 구속력은 강하게 인정할 수 있기 때문이다.

이상과 같이 부동산 매매예약계약의 의미 및 주요 내용에 관해 살펴보았다. 다음 칼럼에서는 부동산펀드에 대해 다루어 보고자 한다.

법무법인 심 심교준 변호사

고려대학교 법학과 학사 졸업

사법연수원 39기 수료

일본 도쿄 와세다대학교 상법 분야 방문학자(Visiting Scholar) 과정

일본 도쿄 TMI종합법률사무소 인턴십 과정

現) 법무법인 심 파트너 변호사

前) 법무법인 태민 구성원 변호사

前) 법무법인 새강 구성원 변호사

前) 법무법인(유한) 율촌 파트너 변호사